Datos de solvencia sin fronteras, normas con fronteras

Cuando se aprobó el Reglamento General de Protección de Datos, una de sus promesas principales fue acabar con la dispersión normativa heredada de la Directiva de 1995. En lugar de leyes nacionales que transponían de manera distinta unas mismas reglas, Europa contaría con una norma directamente aplicable en todos los Estados miembros. Casi una década después, el sector de la información crediticia demuestra que esa uniformidad sigue siendo incompleta. El tratamiento de los datos de solvencia continúa obedeciendo a modelos nacionales diferentes, y esa diversidad genera problemas jurídicos de primer orden cuando la información, como ocurre cada vez con más frecuencia, cruza las fronteras de un Estado a otro.

La diversidad tiene un origen claro. El Reglamento contiene numerosas cláusulas de apertura que permiten a los Estados especificar o adaptar algunas de sus reglas, y la información crediticia es uno de los ámbitos en que ese margen se ha utilizado con mayor intensidad. España ha optado por una presunción legal de licitud del tratamiento cuando se cumplen determinados requisitos propios, como la certeza de la deuda, el requerimiento previo o el límite temporal de cinco años. Alemania ha aprobado una norma específica sobre el scoring. Italia ha confiado la regulación a un código de conducta con plazos de conservación distintos. Tres modelos diferentes para un mismo fenómeno, bajo un reglamento supuestamente uniforme.

El modelo español merece una atención particular. La técnica de la presunción de licitud no surgió por casualidad, sino como lección aprendida del asunto en que el Tribunal de Justicia declaró contraria al Derecho europeo una regulación nacional que añadía requisitos no previstos para el interés legítimo. El legislador buscó así una fórmula compatible con el Reglamento, presumiendo lícito el tratamiento en los registros de solvencia patrimonial cuando concurren ciertas condiciones, pero sin cerrar la puerta a la prueba en contrario. La jurisprudencia de la Sala Primera ha desarrollado después esos requisitos, en particular el de la certeza de la deuda, con un nivel de exigencia que no siempre encuentra equivalente en otros ordenamientos.

Frente a esta diversidad, el Tribunal de Justicia ha comenzado a trazar un suelo común. Las sentencias SCHUFA y Dun & Bradstreet Austria muestran que la conservación de datos, las decisiones automatizadas y el acceso a la lógica del scoring se someten a un control de necesidad y proporcionalidad que ningún Estado puede rebajar. El Tribunal ha considerado, por ejemplo, que conservar en los ficheros de morosos información sobre una exoneración de deudas durante más tiempo que el previsto en el registro público de insolvencias puede resultar desproporcionado. Ese suelo común reduce el incentivo de las empresas para trasladarse a ordenamientos más permisivos, aunque ese riesgo debe valorarse más como estructural que como práctica ya demostrada.

La dimensión transfronteriza plantea primero un problema de supervisión. Cuando un operador de sistemas de información crediticia trata datos de personas residentes en varios Estados, entra en juego el mecanismo de ventanilla única, que atribuye la supervisión principal a la autoridad del país donde se encuentra su establecimiento principal. Los criterios que exige el Comité Europeo de Protección de Datos para identificar ese establecimiento, los márgenes de actuación de las autoridades no principales y el reciente reglamento europeo que refuerza la cooperación entre autoridades suponen avances procedimentales. Ninguno de ellos, sin embargo, corrige los problemas materiales derivados de la diversidad de reglas sustantivas entre Estados.

El verdadero vacío está en la ley aplicable. El Reglamento no indica qué especificación nacional rige un tratamiento transfronterizo: si el ciudadano español afectado por un registro con sede en otro país puede invocar los requisitos de la normativa española o debe someterse a los del Estado del responsable. El reglamento europeo sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales excluye expresamente las violaciones de la intimidad y de los derechos de la personalidad, y el recurso al orden público apenas tiene espacio entre Estados que aplican el mismo Derecho de la Unión. La protección de datos queda atrapada en una laguna conflictual que la nueva Directiva de crédito al consumo agravará, porque facilitará el acceso transfronterizo a las bases de datos crediticias.

Para el abogado que asesora a un afectado, la consecuencia práctica es inmediata. Antes de reclamar conviene identificar dónde está establecido el responsable del fichero, qué autoridad de control es competente, ante qué tribunales puede accionarse y qué normas nacionales pueden invocarse, porque de esas respuestas dependerá en buena medida el éxito de la reclamación. Lo que en un caso puramente interno sería una cuestión sencilla, en un supuesto transfronterizo se convierte en un laberinto jurídico en el que el ciudadano medio difícilmente puede orientarse sin ayuda especializada.

Caben tres soluciones, de ambición creciente. A corto plazo, un código de conducta de validez general en toda la Unión que armonice los aspectos esenciales del tratamiento, como los plazos de conservación o los requisitos de inclusión. A medio plazo, una norma de conflicto específica que, en caso de duda, proteja al interesado aplicando la ley de su residencia habitual. Y, como horizonte más ambicioso, una regulación sectorial directamente aplicable que dote al mercado europeo del crédito de reglas verdaderamente comunes. Mientras ninguna de ellas llegue, la fragmentación seguirá generando inseguridad para las empresas y desprotección para los ciudadanos, una situación que el mercado interior difícilmente puede permitirse.

Si desea conocer con mayor detalle los requisitos españoles de inclusión, le sugiero el siguiente artículo doctrinal de mi autoría:

La ilegalidad de la inclusión de deudas en ficheros de morosidad como medio coactivo para obtener su cobro

Rafael Linares Membrilla

Abogado en Tenerife