Publicación de Rafael LinaresTratamiento jurisprudencial de los registros de solvencia patrimonialConsultar publicación ↗Retirar el preservativo y los límites del consentimiento sexual
Aceptar una relación sexual con preservativo no equivale a aceptar el contacto corporal que se produce al prescindir de él contra lo convenido. El Pleno del Supremo reconoce relevancia penal a esa conducta y delimita su fundamento: importa el acto efectivamente consentido, no atribuir carácter delictivo a cualquier engaño en una relación íntima. La sentencia mantiene la responsabilidad, aunque modifica parcialmente la calificación aplicada. STS 603/2024 de 14 de junio [ECLI:ES:TS:2024:3418].
El hecho que dio lugar al recurso
La Audiencia Provincial de Sevilla condenó al acusado por abuso sexual y lesiones. La víctima había aceptado una relación sexual condicionada al uso del preservativo, pero el acusado eludió esa condición. Además, se produjo el contagio de una enfermedad de transmisión sexual que él padecía. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la condena.
El recurso planteaba dos problemas conectados, pero distintos. El primero afectaba a la libertad sexual y al alcance del consentimiento. El segundo se refería a la lesión de la salud ocasionada por el contagio. La existencia del segundo no absorbía necesariamente el desvalor del primero.
El término stealthing suele emplearse para describir la retirada subrepticia del preservativo o la simulación de su uso pese a haber sido acordado.
Las posiciones de las partes
La defensa discutió la suficiencia de la prueba y sostuvo una explicación accidental de la pérdida del preservativo. También negó que la conducta probada pudiera integrar el delito sexual aplicado, argumentando sobre el consentimiento y los efectos de la reforma penal de 2022. Pedía la absolución.
El Ministerio Fiscal se opuso a la absolución y defendió la consistencia de la prueba. En el examen de la calificación y de la ley posterior propuso una respuesta intermedia: mantener la relevancia penal del hecho, pero reconducirlo al tipo básico, sin equipararlo a un acceso carnal enteramente no consentido. La mayoría del Pleno acogió esa solución.
El Supremo consideró acreditada la conducta a partir del relato de la víctima y de los elementos que lo corroboraban. Rechazó que las dudas sobre aspectos accesorios, como determinados resultados biológicos, impidieran dar por probados los elementos esenciales de las infracciones.
La pregunta no es si hubo cualquier engaño
La sentencia diferencia el engaño sobre circunstancias personales del otro participante y la realización de un acto sexual que excede lo aceptado. No convierte toda mentira que influya en una decisión íntima en ausencia penalmente relevante de consentimiento. Una conclusión tan amplia desbordaría los tipos legales.
La cuestión es más concreta: identificar qué contacto corporal se aceptó y comprobar si coincide con el que realmente se realizó. El consentimiento sexual no es una autorización indiferenciada para cualquier modalidad de relación. Puede delimitar actos, prácticas y condiciones que definen materialmente el contacto querido.
En el caso, la barrera del preservativo formaba parte de esa delimitación. Prescindir de ella modificó sustancialmente el contacto corporal. El fundamento de la responsabilidad sexual no se agotaba en aumentar el riesgo de embarazo o contagio, sino en realizar una modalidad de contacto que la víctima no había aceptado.
Una calificación que debe explicarse con precisión
La mayoría apreció un delito de abuso sexual, conforme a la legislación vigente al tiempo de los hechos. Pero entendió que debía aplicarse el tipo básico del entonces artículo 181.1 del Código Penal, no la modalidad agravada por acceso carnal del apartado 4 que había utilizado la instancia.
La razón es específica: la penetración vaginal había sido consentida; lo que no estaba consentido era el contacto genital directo al suprimir el preservativo. Para la mayoría, equiparar ese supuesto con una penetración completamente rechazada no reflejaba adecuadamente el desvalor de la conducta.
La solución no niega la existencia física de penetración. Distingue qué dimensión del acto estaba cubierta por la aceptación y cuál no. La propia sentencia relaciona la conducta con la categoría de agresión sexual introducida por la legislación posterior, pero considera que esa regulación no resultaba más favorable para el caso. No deben confundirse las denominaciones históricas con las aplicables tras las reformas.
La responsabilidad por el contagio
La Sala mantuvo también el delito de lesiones. El contagio produjo una afectación de la salud y la sentencia apreció dolo eventual. Esta forma de imputación no exige que causar la enfermedad fuera el objetivo principal: atiende a la representación y aceptación del resultado en las condiciones probadas.
El análisis del consentimiento sexual y el de las lesiones no son intercambiables. Puede existir una lesión de la libertad sexual aunque no se produzca contagio. A su vez, para condenar por lesiones deben acreditarse sus propios elementos, sin presumirlos por el mero incumplimiento del uso del preservativo.
Qué enseña la estimación parcial
El Supremo estimó parcialmente el recurso y modificó la respuesta penal sexual sin absolver al acusado. La resolución cuenta con votos particulares, por lo que resulta especialmente necesario distinguir la tesis mayoritaria de las alternativas debatidas.
Para estudiar derecho penal, la sentencia obliga a precisar el objeto del consentimiento y el tipo aplicable en el momento de los hechos. Un abogado penalista debe separar la prueba del incumplimiento deliberado, el alcance de los actos aceptados y los daños producidos. Esa secuencia permite explicar la responsabilidad sin sustituir el análisis jurídico por la mera etiqueta de la conducta.
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