Sobornos a compradores y corrupción entre particulares: el delito del artículo 286 bis del Código Penal
El pago de comisiones ocultas a responsables de compras para conseguir contratos o mantener a un proveedor dentro de una empresa no es una simple irregularidad comercial. Puede constituir un delito de corrupción entre particulares, actualmente regulado dentro de los delitos de corrupción en los negocios del artículo 286 bis del Código Penal.
8/7/20267 min read
Cuando el comprador cobra por elegir a un proveedor
La situación es relativamente fácil de imaginar. Una empresa quiere comenzar a suministrar productos a un hotel. Presenta sus precios, acredita la calidad de la mercancía y negocia las condiciones comerciales. Entonces aparece una exigencia que no figura en ningún contrato: el responsable de compras solicita un porcentaje sobre la facturación, una cantidad periódica, un regalo o cualquier otra ventaja personal a cambio de introducir al proveedor en el establecimiento o garantizar su continuidad.
En ocasiones se habla de una "comisión". En otras, de una "atención comercial", un "incentivo" o un simple "detalle". Pero el nombre que las partes den al pago no determina su naturaleza jurídica.
Cuando quien tiene capacidad para decidir o influir en las compras de una empresa obtiene un beneficio personal de uno de los proveedores como contraprestación por favorecerlo, podemos encontrarnos ante lo que tradicionalmente se ha denominado corrupción entre particulares. Desde la reforma del Código Penal de 2015, estas conductas aparecen incluidas en una categoría más amplia: los delitos de corrupción en los negocios. Su regulación fundamental se encuentra en el artículo 286 bis del Código Penal.
Qué castiga el artículo 286 bis del Código Penal
El delito tiene dos caras perfectamente diferenciadas. Por una parte está quien cobra. Por otra, quien paga.
El artículo 286 bis.1, castiga al directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa que reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o relaciones comerciales. Es lo que puede denominarse corrupción pasiva. El ejemplo paradigmático sería el responsable de compras de un hotel que exige a un proveedor el pago del cinco por ciento de todo lo facturado a cambio de adjudicarle o mantenerle el suministro.
Pero el Código Penal no castiga únicamente a quien recibe el dinero. El artículo 286 bis.2 sanciona igualmente a quien promete, ofrece o concede a esos directivos, administradores, empleados o colaboradores una ventaja no justificada para conseguir que lo favorezcan indebidamente frente a otros. Estamos entonces ante la corrupción activa.
En consecuencia, tanto quien cobra la comisión clandestina como quien la paga pueden responder penalmente.
Las penas previstas incluyen prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
No estamos hablando de una comisión comercial legítima
Conviene diferenciar estas conductas de las comisiones perfectamente lícitas que existen diariamente en el tráfico mercantil. Un agente comercial puede cobrar de su empresa una comisión por las ventas realizadas. Un intermediario puede recibir una remuneración previamente pactada por conseguir clientes. Una empresa también puede ofrecer descuentos, rappels por volumen de compra u otros incentivos comerciales a otra empresa. Nada de ello constituye, por sí mismo, corrupción.
La diferencia aparece cuando el beneficio se desvía hacia la persona encargada de tomar la decisión. Si el proveedor concede un descuento del 5% al cliente, el beneficiario es la empresa compradora. Si ese mismo 5% se entrega clandestinamente al jefe de compras para que continúe adquiriendo los productos de ese proveedor, la situación es radicalmente distinta. El comprador deja de decidir exclusivamente conforme a los intereses de la empresa para la que trabaja y comienza a incorporar a la decisión su propio interés económico. Ahí aparece el problema penal.
El soborno no tiene que consistir necesariamente en dinero
Otra equivocación frecuente consiste en identificar el soborno únicamente con la entrega de dinero en efectivo. El artículo 286 bis habla deliberadamente de un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza. Por tanto, la contraprestación puede adoptar formas muy diferentes. Puede consistir en dinero, transferencias, regalos de elevado valor, viajes, noches de hotel, reformas privadas, dispositivos electrónicos, vehículos, pagos efectuados a familiares, descuentos personales o servicios que aparentemente se prestan gratuitamente. También pueden diseñarse fórmulas más sofisticadas: facturas por servicios inexistentes, contratos simulados con personas vinculadas al comprador o pagos realizados a través de terceros. Lo relevante no es tanto el mecanismo utilizado como la finalidad perseguida: que la ventaja particular sirva como contraprestación para obtener un trato de favor en una relación comercial.
Esta cuestión tiene una especial relevancia en Canarias. La importancia del turismo provoca que alrededor de hoteles, apartamentos, restaurantes y demás establecimientos turísticos exista un enorme ecosistema empresarial dedicado al suministro de bienes y servicios. Alimentos, bebidas, productos de limpieza, amenities, lavandería, maquinaria industrial, mobiliario, climatización, mantenimiento, informática, seguridad, reformas, servicios técnicos,..., la lista es prácticamente interminable. Un responsable de compras puede intervenir a lo largo de un año en operaciones que representan cientos de miles o incluso millones de euros para la empresa, y ese poder de decisión crea inevitablemente un riesgo. Esto no significa que todos los compradores acepten dádivas, huelga decirlo. Es más, los honrados son los primeros que detestan estas prácticas que defenestran su profesión y desempeño cotidiano.
"Si quieres entrar, tienes que pagar", "El comprador se lleva un porcentaje"., "Todos los proveedores hacen lo mismo", "Si no aceptas, comprará a otro". Son expresiones que reflejan precisamente el principal problema de estas conductas: su posible normalización. Una práctica puede llegar a ser habitual y continuar siendo delictiva.
La habitualidad presenta además una consecuencia jurídica especialmente interesante. El artículo 286 quater establece una modalidad agravada para los delitos de corrupción en los negocios cuando los hechos sean de especial gravedad. Y entre las circunstancias que determinan expresamente esa especial gravedad aparece que la acción del autor no sea meramente ocasional. Esto tiene especial importancia cuando no estamos ante un pago aislado, sino ante un auténtico sistema. Pensemos en un comprador que exige sistemáticamente una determinada comisión a todos los proveedores con los que contrata. O en una empresa que utiliza de manera recurrente el pago clandestino a responsables de compras como método para entrar en hoteles o restaurantes. En estos casos, la repetición no convierte la conducta en una costumbre comercial aceptable, sino provocar precisamente el efecto contrario: agravar su tratamiento penal.
El principal perjudicado puede ser la propia empresa
Existe otro aspecto que a veces pasa desapercibido. Cuando un comprador cobra clandestinamente de un proveedor, la empresa para la que trabaja puede convertirse en una de las principales perjudicadas.
El departamento de compras debería seleccionar a los proveedores atendiendo a los intereses empresariales: precio, calidad, fiabilidad, plazos de entrega, Condiciones de pago, Servicio posventa o cumplimiento normativo.
Cuando el aprovisionador introduce en esa ecuación una comisión privada, la decisión da lugar a un efecto económico evidente: difícilmente puede pensarse que el proveedor asumirá indefinidamente el coste del soborno con cargo a su propio margen. Antes o después, ese coste tenderá a repercutirse en los precios. La paradoja es evidente: la empresa termina pagando indirectamente el dinero con el que se está sobornando a su propio empleado.
También perjudica a los proveedores honestos
La corrupción entre particulares no afecta únicamente a la empresa compradora. Perjudica también a todos aquellos competidores que pretenden acceder al mercado utilizando criterios exclusivamente empresariales. Si para conseguir un contrato no basta con ofrecer un mejor producto o un mejor precio, sino que además resulta necesario pagar al responsable de la decisión, la competencia queda distorsionada. El proveedor que se niega a participar puede quedar excluido. El que acepta el sistema obtiene una ventaja que nada tiene que ver con su eficiencia empresarial. Se produce así una forma especialmente dañina de selección inversa: puede perder el empresario que ofrece las mejores condiciones y ganar quien está dispuesto a remunerar clandestinamente al comprador. Por eso estos delitos no protegen exclusivamente el patrimonio particular de una empresa. También tratan de preservar la limpieza de las relaciones comerciales y el correcto funcionamiento del mercado.
Las empresas también pueden responder penalmente
El problema no termina necesariamente en las personas físicas que intervienen en la operación. El Código Penal contempla también la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme al artículo 31 bis, y el artículo 288 establece específicamente las penas aplicables cuando una persona jurídica resulta responsable de delitos comprendidos en este capítulo, entre ellos los artículos 286 bis a 286 quater. Esto adquiere especial importancia cuando el pago de comisiones no responde a la actuación aislada de un comercial, sino que forma parte de una auténtica estrategia empresarial. Una empresa que tolera, incentiva o carece de controles efectivos frente al pago de sobornos puede encontrarse con un problema mucho más grave que la responsabilidad individual del empleado que realizó materialmente el pago.
Aquí adquieren verdadera importancia los programas de cumplimiento normativo. Pero el compliance no puede limitarse a disponer de un documento que diga que la empresa rechaza cualquier forma de corrupción. Al menos así lo hemos entendido en mi despacho profesional, cuando nos han solicitado diseñar o implementar dichos programas. Debe existir un sistema real de prevención, control de gastos, políticas sobre regalos y hospitalidad, supervisión de intermediarios, trazabilidad de pagos., canales internos de información, revisión de operaciones anómalas, formación de los empleados. Y, sobre todo, una cultura empresarial en la que conseguir un contrato no justifique cualquier método.
Durante demasiado tiempo hemos asociado la corrupción exclusivamente con políticos, funcionarios y contratación pública. Pero también existe corrupción cuando no interviene un solo euro de dinero público. Existe cuando una persona utiliza la capacidad de decisión que una empresa le ha confiado para obtener un beneficio particular. Existe cuando un proveedor compra clandestinamente la voluntad de quien debe decidir qué empresa ofrece mejores condiciones. Y existe cuando el pago de determinadas "comisiones" termina convirtiéndose en el peaje necesario para acceder a un cliente.
Quizá uno de los mayores éxitos de la corrupción privada sea precisamente conseguir que quienes conviven con ella terminen olvidando que lo es.
Si considera conveniente implementar un programa de compliance en su empresa, podemos ayudarle.
Rafael Linares. Abogado en Tenerife.
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