¿Puede una startup española tokenizar su capital hoy?

Hace apenas unos años, hablar de tokenización en un foro jurídico suponía adentrarse en un terreno especulativo, asociado a criptomonedas, mercados poco regulados y promesas de transformación radical. Hoy el panorama es muy distinto. La tokenización de activos se ha integrado en el discurso ordinario del derecho mercantil, y el legislador europeo y el español han construido un marco que despeja buena parte de la incertidumbre inicial. Para emprendedores e inversores, la pregunta relevante ya no es si esta tecnología es legal, sino si constituye una alternativa real a las rondas de financiación tradicionales de las empresas emergentes o si sigue siendo una promesa pendiente de desarrollo.

Toda reflexión sobre el tema debería partir de lo que puede denominarse regla de invariancia: el token transporta el derecho, pero no lo crea. Una participación social, una acción o un derecho de crédito representados mediante tecnología blockchain siguen siendo, en su naturaleza jurídica, lo que eran antes de su representación digital. La tecnología cambia el soporte, la forma de transmisión y la manera de ejecutar ciertas obligaciones, pero no altera el contenido del derecho ni el régimen que le resulta aplicable. Esta idea, aparentemente sencilla, obliga a buscar la respuesta a cada problema en el Derecho de sociedades, de contratos o del mercado de valores, y no en una supuesta regulación autónoma de la tecnología.

El marco regulatorio se ha clarificado notablemente. En Europa, el Reglamento sobre mercados de criptoactivos estableció un régimen detallado para determinadas categorías de tokens, pero excluyó expresamente aquellos que tienen la consideración de instrumentos financieros, que siguen sometidos a la normativa de valores. El régimen piloto de infraestructuras basadas en registros distribuidos abrió, por su parte, un espacio experimental para su negociación y liquidación. En España, la Ley de los Mercados de Valores de 2023 admitió la representación de valores mediante estos sistemas, la ley de fomento de las empresas emergentes introdujo un régimen favorable a las startups y el entorno de pruebas supervisado por las autoridades financieras permite testar proyectos antes de lanzarlos al mercado.

Con ese marco, hay cosas que ya funcionan. La tokenización opera con solvencia sobre activos subyacentes bien definidos, como inmuebles estructurados a través de sociedades vehículo, productos turísticos o deuda corporativa con cupón programable. Funciona también en instrumentos de deuda convertible, que permiten a la empresa emergente captar recursos con un grado notable de automatización, y en operaciones documentales accesorias a la ronda. En todos estos ámbitos aporta transparencia, reduce costes de intermediación y facilita la transmisión, lo que la convierte en un complemento atractivo de la financiación empresarial clásica, sobre todo para proyectos con activos tangibles fáciles de valorar.

Lo que todavía no funciona plenamente es la ronda tokenizada de capital en su forma típica, y son cinco los frentes que lo explican. El primero es la condición del security token como huérfano jurisdiccional, excluido del reglamento de criptoactivos sin que se recalibraran las normas sobre instrumentos financieros. El segundo es la persistencia de la función notarial constitutiva en la transmisión de participaciones sociales, que el registro distribuido no puede sustituir y que añade costes sin eliminar los preexistentes. El tercero es la tensión entre la autoejecución del contrato inteligente y la integración de los contratos conforme a la buena fe, especialmente delicada en una operación marcada por la incertidumbre del capital riesgo.

Sobre este último punto conviene detenerse. El código ejecuta lo que se ha programado, pero no puede prever todas las contingencias de una empresa en sus primeras etapas. Cuando surge un supuesto no contemplado, el inversor se encuentra con un mecanismo que ya ha actuado y con escasas herramientas para corregir sus efectos. El cuarto frente es una paradoja democratizadora: la tokenización se presenta como vía para abrir la inversión al pequeño ahorrador, pero el mismo marco que la habilita contiene protecciones que, en la práctica, excluyen al minorista. El quinto es el traslado de numerosas startups españolas a Delaware, donde la tokenización del capital resulta mucho más sencilla y constituye una ventaja más para el fundador.

¿Qué cabría hacer? En el plano legislativo, una reforma puntual del régimen de las participaciones sociales que permita su representación tokenizada en las sociedades calificadas como empresas emergentes, sin obligarlas a transformarse previamente en sociedades anónimas. En el plano de las infraestructuras, el tránsito desde un régimen piloto experimental hacia un sistema estable, con reglas de admisión proporcionadas al tamaño de la empresa. En el plano contractual, una elaboración doctrinal sistemática del régimen de integración aplicable a los contratos inteligentes, que dote al inversor de mayor previsibilidad. Atribuir la fuga hacia Delaware solo a este factor sería simplificar, pero ignorarlo sería un descuido costoso en plena competencia entre ordenamientos.

Mientras esas reformas no lleguen, el operador prudente puede combinar lo mejor de ambos mundos: cerrar la ronda en formato clásico, automatizar al máximo los instrumentos convertibles y reservar la tokenización para aquellos activos del proyecto en los que aporta un valor inmediato y jurídicamente seguro. La hibridación entre el Derecho de sociedades tradicional y la lógica programable ya está aquí. Convertirla en un cauce pleno para financiar empresas emergentes exige que el legislador dé el paso que todavía falta, porque la tecnología ha avanzado más deprisa que las normas que deben acogerla.

Si el Derecho mercantil de la financiación le resulta sugerente, quizá le interese también el siguiente artículo doctrinal de mi autoría:

Valoración judicial del endeudamiento temerario: moralización y límites

Rafael Linares Membrilla

Abogado en Tenerife