Libertad contractual y crédito en la era del scoring

La libertad contractual es uno de los principios fundacionales del Derecho privado. Las partes deciden si contratan, con quién lo hacen y en qué términos, y el ordenamiento se limita a fijar los márgenes dentro de los cuales esa autonomía puede ejercerse. En el mercado del crédito, sin embargo, ese principio está experimentando una mutación silenciosa. La decisión de conceder o denegar un préstamo, el tipo de interés aplicable, el plazo o las garantías exigidas dependen cada vez más de sistemas de scoring automatizado que procesan los datos del solicitante y emiten una respuesta en cuestión de segundos. La pregunta es tan sencilla como incómoda: cuando el algoritmo decide contratar, ¿quién ejerce realmente la libertad contractual?

Tradicionalmente, la entidad financiera ejercía su libertad de contratar a través de personas que valoraban la solicitud, aplicando criterios internos pero con un margen de apreciación individual. Hoy esa valoración se ha delegado en modelos construidos con técnicas de inteligencia artificial que establecen correlaciones entre cientos de variables. La entidad sigue siendo formalmente quien decide, pero su decisión se limita en muchos casos a asumir el resultado del sistema. El consumidor, por su parte, se encuentra ante una oferta cerrada cuyo contenido no puede negociar y cuya lógica desconoce. La libertad contractual subsiste en el plano formal, pero su ejercicio material se ha desplazado hacia un proceso técnico opaco.

El problema presenta dos dimensiones. La primera afecta a la libertad de celebrar el contrato. El ordenamiento no reconoce un derecho subjetivo a obtener crédito, y la entidad puede legítimamente negarse a financiar a quien considera que no podrá devolver lo prestado. Esa libertad, sin embargo, no es absoluta. Encuentra límites en la prohibición de discriminación y en las exigencias del Derecho europeo, que obligan a evaluar la solvencia con datos pertinentes y prohíben utilizar determinadas categorías de información. Cuando la denegación procede de perfiles algorítmicos que incorporan variables indirectamente discriminatorias, la negativa a contratar puede dejar de ser un ejercicio legítimo de la autonomía privada para convertirse en una forma de exclusión jurídicamente reprochable.

La segunda dimensión afecta al contenido del contrato. Los sistemas actuales no se limitan a decidir si se concede el crédito; determinan también sus condiciones. El precio del dinero se personaliza en función del riesgo estimado para cada cliente, y dos personas que solicitan el mismo producto pueden recibir ofertas muy diferentes sin conocer el motivo. Esta personalización plantea interrogantes sobre la transparencia de las condiciones y sobre el control de su contenido. El consumidor presta su consentimiento a un resultado cuya génesis ignora, y cabe preguntarse si puede hablarse de un consentimiento plenamente informado cuando los elementos esenciales del contrato han sido fijados por un proceso que nadie le ha explicado.

El Derecho europeo ofrece ya algunas respuestas. El Reglamento General de Protección de Datos reconoce el derecho a no ser objeto de decisiones basadas únicamente en tratamientos automatizados que produzcan efectos jurídicos o significativos, y el Tribunal de Justicia ha precisado que la elaboración de una puntuación crediticia puede constituir una decisión de este tipo cuando resulta determinante para el prestamista. La nueva Directiva sobre contratos de crédito al consumo refuerza esta línea al reconocer el derecho a solicitar intervención humana, a obtener una explicación clara de la evaluación y a impugnar la decisión. El Reglamento de Inteligencia Artificial, por su parte, califica como de alto riesgo los sistemas destinados a evaluar la solvencia de las personas físicas.

La función notarial ofrece un ángulo de especial interés. En el crédito inmobiliario, el ordenamiento español ha encomendado al notario la comprobación de la transparencia material del contrato, asegurándose de que el prestatario comprende el alcance económico y jurídico de lo que firma. Esa función, concebida para cláusulas escritas, se enfrenta a un reto nuevo: las condiciones del préstamo pueden ser el resultado de una evaluación automatizada cuya lógica escapa tanto al consumidor como al propio fedatario. Parece razonable que el control de transparencia se extienda, en la medida de lo posible, a la información sobre los factores que han determinado las condiciones ofrecidas, de modo que la explicabilidad se integre en la formación del consentimiento.

No se trata de demonizar la tecnología. Los modelos automatizados pueden reducir costes, agilizar decisiones y, bien diseñados, incluso ampliar el acceso al crédito de personas que los sistemas tradicionales excluían por carecer de historial. El riesgo no está en el uso del algoritmo, sino en su uso sin control, sin explicación y sin posibilidad de réplica. La misma herramienta que puede incluir a quien antes quedaba fuera puede también excluir de manera sistemática y opaca a colectivos enteros, y la diferencia entre ambos resultados depende en buena medida del marco jurídico que la discipline.

La libertad contractual no desaparece en la era del scoring, pero necesita ser reconstruida. Para que siga siendo un principio significativo, el consumidor debe poder conocer las razones esenciales de la decisión que le afecta, solicitar que una persona la revise y discutirla cuando considere que se basa en datos erróneos o en criterios ilegítimos. Las entidades conservan su legítima facultad de decidir, pero deben ejercerla de manera responsable y explicable. La transparencia algorítmica no es un obstáculo a la contratación, sino una condición del consentimiento informado y de la confianza que el mercado del crédito necesita para funcionar de manera justa.

Si este planteamiento le ha resultado sugerente, puede continuar la lectura con el siguiente artículo doctrinal de mi autoría:

El Registro de Impagados Judiciales (RIJ) como instrumento preventivo de la morosidad en los arrendamientos urbanos

Rafael Linares Membrilla

Abogado en Tenerife